2016年7月5日，最高人民法院召开新闻发布会，公布了《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》。
除了实体处理和程序安排，仅仅从形式的角度，我国法院裁判文书的质量也是参差不齐，例如，我国法典的结构是章节条款项，“款”和“项”都不会注明，“款”独立成段，而“项”则有加括弧的序号，而法官在引用“项”时，往往将括弧一并录入法律文书，包括最高法院的裁判文书也是如此（例如，中国裁判文书网的《中华人民共和国最高人民法院（2013）民抗字第48号民事判决书》，其载“本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下”）。
好在，《人民法院民事裁判文书制作规范》对此进行了明确规定——引用法律条款中的项的，一律使用汉字不加括号，例如：“第一项”。
裁判文书的质量，有的是技术规范意义上的，如字体格式、标点符号，有的则直接影响司法裁判的内容，比如法律的适用。
《人民法院民事裁判文书制作规范》“裁判依据”部分规定：“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”
也就是说，地方各级法院的指导性文件、会议纪要、答复意见等，总之各式各样的就法律适用问题的规定，都不能作为裁判的直接依据，但是，其体现的原则和精神，可以在说理部分进行阐述。
也就是说，对于地方法院的“家法”，不能明用了。
也就是说，对于地方法院的“家法”，还可以暗地里用。
地方法院出台的用于规定或者指导法院裁判的规范，大部分都是内部文件，其被律师戏称为“秘密法”。公开适用，还算“有章可循”，以说理的方式适用地方法院的“家法”，你让律师和当事人如何有的放矢的发表法律适用的辩论意见？！
其实，早在2012年，最高人民法院、最高人民检察院就发布了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发〔2012〕2号），明确规定：地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。原因在于，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出解释；人民检察院在检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院作出解释。而1997年最高法就发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，以及之后替代之的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）都规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。
对公权力，法无授权即禁止。但是，比僭越立法权和司法解释权危害更大的，则是“无法可依”或者“同案多判”。也因此，地方法院出“家法”，更多的是为了明确和统一法律适用，至少在本法院或者本辖区统一法律适用。当然，也不排除滥用法律解释权推卸责任、枉法司法的情形，有名的就是《广西壮族自治区高级人民法院关于13类暂不受理案件的通知规定》（桂高法〔2003〕180号）（直接被江伟、肖建国主编的《民事诉讼法（第7版）》点名批评，见该书第78页，人大社2015年版）。一些地方法院对外嫁女合法权益不予保护的规定，也属于此类。也正是因此，《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发〔2012〕2号）出台之后，地方法院的造法运行或者说法律解释运动并没有停止，而是至今仍然轰轰烈烈。也正是因此，《人民法院民事裁判文书制作规范》对于地方法院的“家法”，还容忍其存在。允许地方法院的“家法”在说理部分还魂附体，实际上就是承认了其合法性和合理性。也因此，最高法禁止地方法院“家法”以统一全国司法的目标，必然是实现不了的了。
笔者看来，通过体系化的条文形式的规范追求全国司法统一，在三审制和飞跃上告（直接向最高法院上告）缺失的情况下，根本上就是不乐观的。
那么，在裁判文书已经明确禁止地方法院的“家法”上身的情况下，法官如何依法裁判以求公正呢？
第一，地方各级法院全面公开“家法”。地方法院的“家法”往往是给自己人看。一个地方的律师知晓多少地方法院的“家法”，也是其底气和地位的体现。《人民法院民事裁判文书制作规范》对于地方法院的“家法”，是明贬暗褒，间接承认其合法性，至少是承认其存在的合理性。因此，地方法院也不要扭扭捏捏，大胆的公开“家法”。“家法”公开也应该成为司法公开的一部分。建议最高法院在审判流程、裁判文书、执行信息三大公开平台之外另增设第四大公开平台“地方法院规范性文件”公开平台。
第二，法官开放法律适用的空间。当前，我国司法过程尤其是民事诉讼中法官与当事人的权限划分，基本上是当事人负责事实和证据，法官负责法律适用，并且是法官垄断了法律适用。法律适用的常见情况是，“你辩你的，我判我的”，法官十分任性。我在义乌法院维权的外嫁女案件就是这种情况。《浙江省村经济合作社组织条例》（1992年7月25日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2007年9月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议修订）第十七条就集体经济组织成员资格的认定进行了明确规定，但义乌法官在判决书中对这份我打印了面呈法庭的地方性法规只字不提，仍旧在判决书中大言不惭毫无诚信地说集体经济组织成员资格的认定没有法律依据，大胆而任性的进行枉法裁判（相关判决书见《浙江省义乌市人民法院（2015）金义上溪民初字第43号民事判决书》，二审维持判决见《浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1489号民事判决书》，目前该案已经进入审判监督程序。另外，笔者在“中国妇女土地权益保护”课题中，明确就外嫁女权益问题进行了研究，“中国妇女土地权益保护”项目中期研讨会也对此进行了研讨，相关报道参见http://www.lawinnovation.com/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/13710/tid/1.html。我感觉，对外嫁女权益的非法剥夺，是当下中国十分严重的不平等情况。当然，中国不平等的事情太多了）。
所谓开放法律适用的空间，就是法官要回应当事人和律师的法律适用观点，不能粗暴地拒绝开示自己的法律适用意见。“家法”不能出现在裁判文书中，但不是不能出现在庭审中。法官应该在司法过程中向当事人开示其欲适用的“家法”，并说明理由。法官们一定要注意，既然是说理中体现“家法”，那么“家法”的效力就不是绝对的，而仅仅是一种道理，并且要让位于正式的法律渊源，以及更合理的论证。
第三，“家法”的案例化。我相信，“家法”绝不会销声匿迹，还会越发繁荣。这是因为，立法供给饥饿营销，至今未改；法律解释和适用的系统方法（即所谓的法学方法论），很多法学院缺乏这样的课程，很多法官也缺乏这方面的训练（最高法之所以重视裁判文书的形式，很大程度上也是因为法官法学方法教育和能力的缺失）；虽然我国是单一制国家，但地方立法权事实上缓和了单一制（所谓“政令不出中南海”，也是这个理）。最高法院的“家法”解释全国人大的意志，而地方法院的“家法”也要解释地方人大和地方政府的意志，因此即使不是从细化对全国人大和最高法院的司法解释的理解的角度，地方法院出台“家法”也在所难免。将地方法院的“家法”提炼为判决中法理，判决中的法理再判例化并成为案例中的规则，这才是地方法院“家法”合法化的可行通道。而这个过程，也是法律思维和法学方法作用的过程。如此，我国司法的理性水平，就大大提升了。这是法学教育和司法裁判的正道，但回到正道往往十分艰难和漫长。
通过法律思维和法学方法约束司法过程，一直是我的教育理想。这类似于自行车技能娴熟之后，是很难摔倒的，而现实是，一些法官还不会骑自行车就贸然上路，模仿着骑，必然会摔倒。
此外，我与不少法官有过交流，很多法官表示，他们根本不稀罕自由裁量权。甚至有法官这样对我讲：法官划分权利义务就应该像分猪肉，是几斤几两就该几斤几两，标准明确。
从法理的角度，以及从现实的角度，连法官造法都是不可避免的，遑论法官自由裁量，遑论法律解释（例如，就笔者的研究，指导案例2号和指导案例7号都具有明显的造法性质）。因此，只要中国的法院还要按照具有普适性的司法原理进行司法，法官的自由裁量权就绝不会消灭，且只会越来越多。只要这个国家还要追求法治，法官的权力就会越来越大，且体制内的约束会越来越少，而将法官推向圣人的位置。当然，法官的权力越大越自由，法官的责任和司法的技术难度也会越来越大。
最后，笔者费劲心力，也找不到《民事诉讼文书样式》，只看到了书商的广告。难道，最高法院要通过价格不菲的出版物的方式发布规范性文件？法治的基本原则是法律应该公开。我想，规范性文件的公开方式绝不是指通过书商的有偿出版物来公开。《民事诉讼文书样式》是最高法院的“家法”，因此是合法的，但是，不让公众以免费便捷的方式获取，这样的做法无疑是违法的。除非，这本书免费送，或者扫描版在最高法院官网上免费下载！
否则，今天最高法院官网新闻头条应该是“最高法院发布了《人民法院民事裁判文书制作规范》，出版了《民事诉讼文书样式》，欢迎购买”，而不是“最高法院发布民事诉讼新文书样式及制作规范”。
